Superficie et emphytéose : Deux notions mal comprises, mal différenciées

Superficie et emphytéose :

Deux notions mal comprises, mal différenciées

 (article paru dans la Revue Luxembourgeoise de Droit Immobilier n°24-25 d'octobre 2025)

1. Le non-juriste ne sait que difficilement circonscrire les deux droits, le droit d’emphytéose et le droit de superficie, le degré d’abstraction par rapport au droit de propriété ou le droit de bail est trop important. Mais les juristes ont aussi leurs problèmes pour différencier ces deux droits alors qu’ils sont si différents.

 

La liberté contractuelle permet aux contractants de rajouter ou enlever des clauses à leur convention à un degré que les deux types de contrats perdent leur originalité, chaque contrat devient en quelque sorte un contrat sui generis. Tantôt il se rapproche de la servitude, tantôt il se rapproche du contrat de bail, et souvent les parties cherchent à rajouter à leur contrat d’emphytéose des conditions du droit de superficie ou vice versa. Le législateur luxembourgeois n’a pas su clarifier la différence entre les deux droits : à plusieurs reprises le Conseil d’Etat, dans son avis du 6 décembre 2007 cherchait à renforcer la similitude des deux contrats, que ce soit la durée maximale, le payement d’une redevance ou la nullité en cas de violation de la durée maximale.

 

2. L’emphytéote profite d’un droit de jouissance sur l’objet du droit, droit de jouissance comparable au droit de propriété.  La loi du 22 octobre 2008 (dite Pacte Logement) circonscrit d’ailleurs comme suit : « L’emphytéote exerce tous les droits attachés à la propriété de l’immeuble sans pouvoir en aucun cas en diminuer la valeur » (Art. 13-6 de la loi de 2008). Les droits du superficiaire sont radicalement différents, il a le droit de construire sur le fonds d’autrui et de rester propriétaire de ces constructions jusqu’à la fin du droit. Et le texte légal le définit comme suit : Le droit de superficie autorise « le superficiaire à y ériger des constructions qui seront sa propriété jusqu’à l’expiration du droit de superficie » (Art 14-1 de la loi de 2008).

 

3. L’emphytéose est au fond un droit de jouissance sur un bien d’autrui, droit de jouissance qui est le plus large possible ; mais il reste un droit de jouissance (et très souvent on utilise la notion incorrecte de bail emphytéotique).

 

Le droit de superficie se limite à la seule possibilité (et le plus souvent obligation) du superficiaire d’ériger une construction sur le fonds d’autrui. Mais le propriétaire du fonds, le tréfoncier, garde tous les autres droits sur sa propriété, en principe limités au fonds. Il ne s’agit pas d’un mode de jouissance mais d’un outil pour réaliser un projet immobilier.

 

Les droits germaniques ne facilitent guère une meilleure distinction ; le droit d’emphytéose se nomme Erbpachtrecht et la superficie est appelée Erbbaurecht.

 

4. Le caractère réel de ces droits ne change en rien leur nature. Un droit réel est nommé réel par le fait qu’il crée un lien direct entre le titulaire du droit et la chose, la res, sans passer par autrui (tel un contrat de bail : le titulaire d’un contrat de bail a une relation avec une autre personne, le bailleur, mais il n’a pas un droit direct sur la chose). Mais le caractère réel d’un droit ne définit pas l’ampleur de ce droit. Dans notre droit, le droit réel le plus étendu est le droit de propriété : il peut être très large, mais il peut aussi être limité à cause de plusieurs servitudes. Un droit réel relativement peu important (par rapport à un droit de propriété) est celui de la servitude (p.ex. une servitude de vue ou une servitude de passage), elle reste néanmoins un droit réel sur la chose au même titre qu’un droit de propriété.

 

La notion de droit réel est par ailleurs indépendante de l’obligation de dresser un acte notarié pour le contrat. S’il est vrai que la plupart des droits réels immobiliers sont dressés par-devant notaire, pour faire l’objet d’une transcription au bureau des hypothèques, il existe tout de même quelques droits réels qui ne font pas l’objet d’acte notarié. Il en est ainsi du droit de propriété sur les choses mobilières (je n’ai pas besoin d’acte notarié pour prouver mon droit de propriété sur ma voiture). Il en est de même du gage : le contrat de gage est un droit réel, mais il n’est pas pour autant soumis à l’obligation de transcription. S’il est vrai que la plupart des droits réels immobiliers (propriété immobilière, servitude, etc.) sont sujets à transcription et donc soumis à l’obligation de dresser un acte notarié, ils en existent qui ne sont pas transcrits, et le plus bel exemple sont les acquisitions par usucapion.

 

La loi « pacte logement I » de 2008

5. L’amalgame entre emphytéose et droit de superficie n’est pas le fruit d’une malheureuse rédaction en 1824[1]. La superficie et l’emphytéose ne faisaient pas partie de l’héritage législatif que les Français ont laissé au département des Forêts, ces deux droits n’étaient par ailleurs pas compris dans le Code Napoléon de 1804. Le 10 janvier 1824 n’a pas vu naître une loi, mais deux lois distinctes, à savoir la loi contenant le sixième titre du second livre du Code civil et ayant comme titre Du droit de superficie et la loi contenant le septième titre du second livre du Code civil et ayant comme titre Du droit d’emphytéose. Les deux lois ont été publiées officiellement le 21 janvier 1824. Il y avait donc une volonté des auteurs de différencier clairement les deux droits. Par contre, les auteurs de la loi de 2008 étaient moins soucieux de distinguer ces deux régimes, le tout a été mis dans un seul texte légal.

 

6. Il est symptomatique que le « nouveau » régime du droit d’emphytéose et du droit de superficie n’a pas été élaboré dans le cadre d’une loi autonome, il a été intégré dans un texte légal plus vaste destiné à promouvoir la création de logements au niveau communal. Constatant que les possibilités des pouvoirs publics nationaux étaient limitées et que les actions au niveau des communes pouvaient être mieux développées (à l’instar de nos pays voisins), la volonté du Gouvernement était « d’encourager les communes à faire construire davantage de nouveaux logements sur leur territoire. Les communes sont donc invitées à s’engager, par la conclusion d’une convention avec le Gouvernement, à contribuer activement à la création de nouveaux logements sur leur territoire dans la perspective d’augmenter ainsi leur population de plus de 15 % sur une période de dix ans »[2]. Tout un ensemble de mesures ont été intégrées dans ce texte, des dispositions concernant la convention Etat-commune, le régime du droit de préemption en cas de vente, des dispositions fiscales, des modifications à la loi sur l’aménagement communal et le développement urbain, à la loi concernant l’aide au logement, et, enfin des modifications aux régimes du droit d’emphytéose et du droit de superficie.

 

Au fond, le législateur n’avait pas comme idée de transformer ces deux droits pour être en harmonie avec d’autres dispositions légales ou pour répondre à une évolution sociétale ; l’idée était d’utiliser ces deux formules dans le cadre de la politique gouvernementale du logement: « Le recours à la formule de l’emphytéose ou du droit de superficie est appelé à devenir le mode privilégié pour la mise à disposition du foncier pour les promoteurs publics et pourrait devenir également un moyen intéressant pour les personnes et les promoteurs privés »[3]. Rappelons le titre complet de cette loi : Loi promouvant l’habitat, créant un « pacte logement » avec les communes, instituant une politique active de maîtrise du foncier et modifiant certaines dispositions du Code civil. La modification de ces deux régimes n’a été pensée que dans la seule optique de l’action gouvernementale ; la cohésion du droit civil a été négligée.

 

L’introduction de la superficie et de l’emphytéose dans le Code civil

 

7. Dès le dépôt du projet de loi, il était prévu d’insérer ces deux régimes dans le Code civil : l’emphytéose devrait être inséré comme articles 636-1 à 636-22 dans un futur titre III bis du livre II ; la superficie devrait être insérée à la suite de l’article 577 sous la forme d’un chapitre III au titre II du livre II, et ceci comme exception au droit d’accession. Il était effectivement logique d’insérer l’emphytéose à la suite du titre III du livre II du Code civil qui décrit trois formes de démembrement du droit de propriété, l’usufruit, l’usage et l’habitation. Comme nous avons indiqué ci-dessus, l’emphytéose est à sa base un droit de jouissance.

 

8. Il n’en fut pas ainsi. Dans son avis du 27 novembre 2007 le Conseil d’Etat ne s’y opposait pas vraiment mais soulevait la question de l’opportunité d’intégrer ces textes dans le Code civil alors qu’en France ils figuraient dans le Code rural et en Belgique ils constituaient (comme au Luxembourg) un texte légal séparé : « Le Conseil d’Etat peut comprendre ce raisonnement, même s’il s’interroge sur l’opportunité d’insérer dans le Code civil luxembourgeois des dispositions qui ne figurent pas dans les codes correspondants belge et français. Etant donné que la réglementation de l’emphytéose s’analyse, au fond, comme une loi spéciale par rapport au droit commun du Code civil, le Conseil d’Etat considère qu’il y aurait lieu de maintenir, également, au niveau de la forme, le caractère de loi spéciale »[4]. Cette explication manque d’explications ! L’idée initiale de la codification du Code civil (comme d’ailleurs de toute codification) est de rassembler de manière homogène les textes qui règlent logiquement une large matière, les règles générales comme les exceptions, l’idée est d’éviter un éparpillement de tous les textes dans un nombre toujours croissant de lois et règlements spéciaux.

 

Il n’empêche que personne n’avait voulu contredire l’estimation du Conseil d’Etat et c’est ainsi que ces dispositions figurent comme loi spéciale dans la longue liste des curiosités juridiques luxembourgeoises : on trouve l’emphytéose et le droit de superficie dans la loi « pacte logement I» de 2008 (et non la loi « pacte logement II » de 2021) . Il faut le savoir[5]. Le législateur belge n’a pas hésité pour intégrer ces dispositions dans le nouveau Code civil belge.

 

Enfin, faut-il le rappeler, les deux lois du 10 janvier 1824 avaient comme titre Loi du 10 janvier 1824 contenant le septième titre du second livre du Code civil (pour l’emphytéose) et Loi du 10 janvier 1824 contenant le sixième titre du second livre du Code civil (pour la superficie). Elles ne furent jamais intégrées dans le Code civil !

 

L’application de la nouvelle loi dans le temps

 

9. La loi de 2008 a certes changé le régime antérieur, mais les changements ne sont pas fondamentaux. Il n’empêche que la question de l’application de la nouvelle loi dans le temps doit être posée. Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg avait la possibilité de s’exprimer au sujet de l’application dans le temps de la nouvelle loi sur un contrat d’emphytéose signé antérieurement à 2008[6]. Un immeuble a été vendu à un tiers alors que cet immeuble faisait l’objet d’une emphytéose. L’emphytéote estimait que son droit de préemption, retenu dans la nouvelle loi (et qui n’existait pas sous le régime de la loi de 1824) avait été violé. Le tréfoncier querellait l’existence de ce droit de préemption alors qu’il n’était pas prévu sous l’ancien régime et qu’il n’était pas prévu dans le contrat d’emphytéose. Le tribunal tranchait la question comme suit :

 

« (…) Les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s’ils se réalisent postérieurement à cette loi, demeurent régis par la loi sous l’empire de laquelle ces contrats ont été passés. La solution est certaine pour les effets déjà réalisés avant la loi nouvelle ; elle est la même pour les effets qui, dans les contrats à exécution successive, ne se réalisent qu’après la loi nouvelle. (…) En l’espèce, lorsque les contractants ont consenti à leurs obligations en 1984, ainsi que postérieurement jusqu’en 1995 en procédant à des aménagements de leur contrat de bail emphytéotique initial, ils étaient déterminés par la considération des avantages, et le cas échéant des inconvénients qu’ils pouvaient retirer dans le temps du contrat en tenant compte des règles légales en vigueur au moment où ils ont contracté. (…) La nouvelle loi ne pouvant pas imposer à un contractant des obligations supplémentaires susceptibles d’entraîner de lourdes conséquences juridiques sans bouleverser l’économie du contrat, le moyen (…) suivant lequel la nouvelle loi s’applique aux effets d’une convention passée sous le régime de la loi ancienne est donc à rejeter ».

 

De ceci résulte que les contrats signés sous le régime de la loi de 1824, restent régis sous ce régime et que les modifications apportées à la superficie ou à l’emphytéose par la loi de 2008 ne s’appliquent pas à ces contrats. Ainsi, même si ce régime est abrogé, il reste applicable pour tous les contrats antérieurs, et au vu des durées extrêmement longues de ces contrats, ce régime reste d’application encore pendant des années.

 

La superficie comparée à l’emphytéose

 

10. L’idée principale de l’emphytéose est celle d’un droit de jouissance, certes pour une durée assez longue, mais ce n’est pas la durée qui est le caractère fondamental de ce droit. La jouissance est très large, et les contraintes qui existent en général dans un contrat de location ne peuvent exister dans un contrat d’emphytéose. S’il est admis que les parties peuvent convenir que l’emphytéote puisse réaliser des constructions sur le fonds du propriétaire, ceci n’est toutefois pas la règle. Ainsi, en principe, en cas d’emphytéose, tout l’immeuble sur lequel porte le droit existe déjà.

 

Dans le cas d’un droit de superficie, la situation est différente. En principe, la construction n’existe pas au moment de la conclusion du contrat. Le superficiaire s’engage principalement (et il s’agit véritablement de son engagement essentiel) à réaliser une construction sur l’immeuble en question. Cet immeuble est en principe un terrain vierge ou construit, mais l’objectif visé par les deux parties est la réalisation d’une nouvelle construction par le superficiaire et à ses frais.

 

11. Le sort des immeubles construits par l’emphytéote ou le superficiaire diffère largement en fin de contrat.

 

Dans le cadre d’un contrat de superficie, l’essence-même du contrat est l’abandon du tréfoncier de son droit d’accession sur la nouvelle construction réalisée sur son terrain. En d’autres termes, l’essence-même est le droit de propriété du superficiaire sur la construction qu’il a réalisée. Et dès lors, à la fin du droit de superficie, le superficiaire n’abandonne pas son droit de propriété de la construction qu’il a réalisée, il cède son droit de propriété au propriétaire du terrain, à un prix qui n’est pas spécialement réglé par le législateur (le législateur se réfère à la valeur actuelle - c’est-à-dire celle au moment du transfert de propriété au tréfoncier ; mais cette disposition est une disposition supplétive de la loi) , mais qui sera en fin de compte fixé soit par les parties, soit par des experts.

 

 

Il n’en est pas ainsi dans un contrat d’emphytéose. Le propriétaire n’abandonne pas son droit d’accession sur les constructions réalisées par l’emphytéote. Ces constructions seront dès la construction la propriété du tréfoncier. Et dès lors, le tréfoncier n’aura pas besoin de régler une quelconque somme à l’emphytéote pour la construction que celui a réalisée sur son terrain, puisque de toute façon cette construction est déjà la sienne. Telle est la règle, toutefois rien n’empêche les parties d’apporter des aménagements à leur contrat. Mais si le propriétaire du terrain abandonne son droit d’accession dans le contrat d’emphytéose, il nous semble que cette modification sera tellement fondamentale qu’elle dénature le contrat en contrat de superficie, et le juge ne sera pas lié par la définition que les parties ont voulu donner à un certain moment à leur contrat.

 

12. Le droit du tréfoncier sur les constructions érigées par le superficiaire ou l’emphytéote dépend aussi du contrat.

 

En cas de superficie, le fait que le superficiaire est propriétaire des constructions érigées par lui, qu’il en a le dominium, implique nécessairement qu’il a le droit de les démolir pendant la durée du contrat, c’est-à-dire pendant la période dont il est le propriétaire. Il est évident que cette démolition ne doit pas être préjudiciable au propriétaire du fonds, et en ce sens, le superficiaire ne peut pas, par cette démolition diminuer la situation du fonds, telle qu’elle existait avant la construction (et non la conclusion du contrat), mais le principe de la libre disposition reste acquis[7].

 

Il n’en est pas ainsi en cas d’emphytéose. L’emphytéote a certainement la jouissance des constructions érigées par lui (s’il en a le droit), il en jouit comme s’il en était le propriétaire, mais il n’en est pas le propriétaire, et en ce sens il n’a pas le droit de démolir ces constructions, sauf disposition contraire dans le contrat initial.

 

13. Une grande différence entre les deux droits se situe au niveau de la responsabilité pour les immeubles confiés par le tréfoncier au superficiaire ou à l’emphytéote, les immeubles existants au moment de la conclusion du contrat. Dans les deux cas, le propriétaire du fonds (ou de l’immeuble puisque le droit d’emphytéose et le droit de superficie ne se limite pas à un terrain), transfert la qualité de gardien de la chose inanimée au nouveau détenteur du droit réel, et en ce sens, le nouveau gardien de la chose sera la personne responsable envers les tiers conformément à l’article 1384 du Code civil.

 

Il n’en est pas ainsi au niveau de la responsabilité entre les parties au contrat. Pour l’emphytéose, la loi prévoit que l’emphytéote est obligé d’entretenir l’immeuble (l’immeuble étant l’immeuble donne en emphytéose). Les réparations de toute nature qui se rapportent à l’immeuble et aux constructions (celles qui ont été érigées par l’emphytéote) sont à sa charge.

 

Aucune responsabilité en ce sens n’a été retenue dans la loi pour le superficiaire. Au contraire, il reste en principe libre de démolir les constructions existantes, mais payés par lui. La raison est simple : le contrat de superficie est un outil pour faciliter la construction d’un immeuble sur un autre fonds, et il est possible que ce fonds soit déjà occupé par une autre construction qu’il faut démolir préalablement.

 

La différence est de taille. L’emphytéose et la superficie étant depuis la nouvelle loi possible sur des immeubles autres qu’un terrain nu, c’est-à-dire aussi pour des structures telles un sous-sol existant (un garage souterrain public) ou la toiture d’un immeuble de rapport, d’un immeuble en copropriété, l’absence de responsabilité pour la structure d’accueil d’une construction projetée par le superficiaire ou l’emphytéote peut constituer l’élément décisif du choix des parties.

 

14. Avant la réforme de 2008, le contrat de superficie était principalement un contrat sans contrepartie financière directe. Ce n’était pas un contrat unilatéral, mais le propriétaire du fond réalisait son profit au moment de la remise de la construction, le prix de vente pouvait librement être négocié. Ce contrat est naturellement destiné à des pouvoirs publics aux fins de faire réaliser des constructions d’intérêt public dont l’exploitation (ou l’exploitation avec la construction) est confiée à un concessionnaire, qui peut aussi être le superficiaire. La loi de 1824 ne prévoyait pas une contrepartie financière, elle n’était pas pour autant proscrite. Quant à l’emphytéote, il était toujours obligé de payer (le plus souvent annuellement) un loyer.

 

Cette différence a été supprimée par la nouvelle loi, mais les modalités retenues dans la loi de 2008 (« payement d’une contribution financière à convenir », sans prévoir une sanction de nullité), permet aux parties toute liberté.

 

15. Cette énumération ne serait pas complète sans rappeler la différence de la durée des deux contrats, même si à notre avis elle n’est pas fondamentale. Mais elle reflète l’idée initiale (et la contrainte juridique de base) des deux contrats.

 

L’emphytéose a une durée minimale de 27 ans, et ceci à peine de nullité. Cette durée minimale reflète l’idée de protection de l’emphytéote, l’idée de protection du droit de jouissance. Cette protection est renforcée dans le cadre d’une habitation que le législateur a voulu protéger spécialement : dans le cas où l’emphytéose porte sur un immeuble destiné au logement, elle ne peut être établie pour un terme inférieur à cinquante ans.

 

La superficie n’a pas une durée minimale, mais elle a toujours eu (même si elle a été rallongée dans la loi de 2008 à une durée de quatre-vingt-dix-neuf années) une durée maximale, et ceci de nouveau à peine de nullité. L’idée n’est pas celle d’une protection d’une des parties au contrat, mais l’idée est celle que la dualité du droit de propriété sur un sol, le droit de propriété du tréfoncier et le droit de propriété du superficiaire sur sa construction, est une situation malsaine contraire à la philosophie du Code civil, le caractère exclusif du droit de propriété, exclusif en ce sens que le droit de propriété doit s’exercer en principe par une personne.

 

16. Enfin, faire la différence entre les deux contrats nous semble assez compliqué face à la liberté contractuelle des parties. Il est possible au tréfoncier de limiter clairement le droit de construction du superficiaire à un seul projet, avec une obligation de le maintenir en bon état jusqu’à la fin du contrat, tout comme il est possible au propriétaire d’un terrain de donner à l’emphytéote une liberté de construction pendant la durée du contrat avec une obligation de démolition à la fin du contrat. Même si le législateur a introduit dans la loi une notion de « contribution financière » à charge du superficiaire, cette contribution financière ne constitue pas un élément essentiel, à peine de nullité, pour la validité du contrat.

 

Cette liberté contractuelle est à la base de nombreuses appréciations malheureuses. Une contrainte essentielle était toujours la durée minimale de l’emphytéose, alors que le contrat de superficie n’en connait pas. Afin d’éviter cette contrainte, les parties s’arrangent pour nommer un contrat de superficie pour une durée de 15 ans p.ex., alors que les droits et obligations du « superficiaire » sont exactement celles d’un emphytéote : paiement annuel d’une redevance, possibilité de réaliser une construction mais qui doit être maintenu en fin de contrat, responsabilité pour tout l’immeuble donné en jouissance, etc. Rares sont les cas où un juge est appelé à redéfinir un contrat d’emphytéose en superficie et vice versa, nous ne connaissons aucune en droit luxembourgeois.

 

Ces deux outils juridiques, mises en place par les romains, développés au cours du moyen âge à un degré qu’ils ont été annulés et défendus au lendemain de révolution française, qui ont été bannis du Code civil de 1804, qui ont ensuite été redécouverts à des moments différents en France et en Belgique (et le Luxembourg), vont jouer un rôle prédominant à l’avenir pour le développement urbain dans tous les pays qui connaissent ces institutions.

 

                                                                                                     Me Georges Krieger

                                                                                               Partner Krieger Associates s.a.